中国非营利组织立法的困境和挑战

1989 年颁布《社会团体登记管理条例》，1990年开始清理整顿，经过三年的清理整顿，社团的数量从1990年的4000多个，增加到了1993年的15万多个，增长了近40倍，其原因何在？我认为，这就是条例的积极作用，因为条例确定了非法人社团的法律地位，使非法人社团合法化，这就是社团到1993年增长近40倍的重要因素。

采用二重奏办法
 
草拟结社法，同时起草《社会团体登记管理条例》

英国的慈善委员会高级法律顾问肯尼斯·蒂博在《慈善团体及非政府组织的国际规范框架》一文中开始就写到：“主权国家选择何种模式来监管非政府组织受到很多种因素的影响。根据各自不同的宪法及其在文化、社会和经济方面的特点，每个国家都将形成其独有的界定、登记、支持及监管非政府组织的机制。”

随着中国改革开放浪潮的推进，社团发展迅速。当时，需要加紧制定法律以适应社团发展的需要。但是，中国非营利组织法制建设，不单纯取决于社团数量的增速，它受到很多因素的影响。它是政治、经济、社会、文化诸多因素的综合体。我们在草拟结社法的过程中，深深意识制定结社法是一项大工程，要研究探索的问题很多，政治性强。同时，鉴于当时，我们刚刚开始接触这项工作，对国内结社方面的情况了解的不是很透，对国外情况了解的就更少，尤其是理论准备不足，加之立法审查的程序也比较负责，要尽快制定出结社法，估计是不可能的。为了适应当时工作的需要，我们采用了同步二重奏的办法，在草拟结社法的同时起草《社会团体登记管理条例》（以下简称条例），条例可以先行颁布实施。

从法理上讲，结社法是实体法，条例是程序法，如何处理好二者之间的关系，既是机遇也是挑战。但是，从根本上讲，条例是核心矛盾，是行政权力和非营利组织权利之间的关系问题，也就是权力和权利之间的关系问题。我国在改革开放以前的计划经济时代，行政法规被视为政府进行行政管理的工具，其核心是强调管理者的权利，而不是保障被管理者的权利。我们当时在起草条例时，从思想上力争在维护行政机关依法行政与保护社会团体的合法权益之间，寻求一种均衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续和稳定发展。因此，在条例中特别注意，第一，要改变重权力，轻权利的状况；第二，应增强行政机关义务性的规范；第三，对行政管理权限应作明确的界定；第四，应增加公民寻求行政或司法救济的法律规范的途径。
　　
《条例》起到积极作用

对NGO法律建设的探索一直没有终止
  
这种思想路径，大家可以从1989年颁布的《社会团体登记管理条例》中可以领略到。例如条例保留了非法人社团地位的问题，当然结社法中有些闪光点在条例中没有体现，但在条例颁布以后，为了有利于社团的发展，为了弥补条例的不足，在一些问题上采取了部门规章的办法加以补充。如：中共中央组织部、民政部等《关于全国性社会团体编制及其有关问题的暂行规定》、《民政部、国家行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》等。条例颁布后，对社会团体的发展确实起到了积极的推动作用。有人问，1989年条例颁布后，1990年开始清理整顿，经过三年的清理整顿，社团的数量从1990年的4000多个，增加到了 1993年的15万多个，增长了近40倍，其原因何在？我认为，这就是条例的积极作用，因为条例确定了非法人社团的法律地位，使非法人社团合法化，这就是社团到1993年增长近40倍的重要因素。
 
条例毕竟是行政法规，其属性决定了它所承载的内容，随着时间的推移，人们认识的深化，条例固有的弊病也逐步显现出来。同时，国际国内的政治、经济等各方面情况的发展变化，条例已不相适应，于1996年民政部根据当时国际国内的形势，对条例做了修正，并与1998年经国务院颁布实施。条例明确提出了业务主管部门的职责，强化了双重管理的体制，并确立了非法人社团存在的合法性。但是对于非营利组织的法律建设的探索一直没有终止。民政部根据当时形势和工作的需要在现有法律框架下，于2004年重新修订并经国务院颁布了《基金会管理条例》。目前，《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》又在修改之中，慈善法、行业协会法也在有关部门进行草拟。其中由于研究团队的扩大，北大、清华、社科院等单位也积极参与其中，献策献技。这方面的问题，已经说了许多，本文不再重述。