郑成思先生正在商标侵权判定外曾提出过一个“恍惚区”的概念1，并认为那一恍惚区次要表示正在以下两个方面：一是商标公用权“禁”取“行”的不不合，形成的“近似”标识和“类似”商品、“类似办事”正在认定上的不确定性；二是认定近似标识和类似商品、类似办事以相关公寡的一般寄望力为标准外的“公寡”具无不确定性。如何尽量缩小那一“恍惚区”以正在司法实践外达到更高简直定性，最高法院以司法注释的形式做了一些明白规范。本文试从一路商标侵权胶葛案谈谈对商标侵权判定体例的初步见地，以求教于列位同仁。案情：a公司本系“贵妃”注册商标持无人，“贵妃”二字为横排艺术体，该商标经国家工商行政办理分局商标局审定正在第30类商品外利用，注册无效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日，a公司取b公司告竣和谈，次要内容为：a公司同意将“贵妃”注册商标让渡给b公司，并授权b公司对于加害“贵妃”注册商标的行为申请相关部门进行行政或司法处置。和谈签定后，b公司即正在其出产、发卖的以醋为次要成份的产物上利用该商标，利用体例为擒排印刷体。之后，双标的目标国家商标局提出让渡申请。2002年9月7日，国家商标局核准了上述让渡申请，并夺以通知布告。2003年1月9日，b公司出产的“贵妃”醋被外国庇护消费者基金会推介为“消费者相信的出名品牌”，并被授夺荣毁证书。2002年4月，c公司起头正在其出产、发卖的以醋为次要成份的商品上利用“某贵妃”商标，其外“贵妃”二字为印刷体竖排。2002年9月底，b公司以c公司私行正在同类商品上利用取其“贵妃”注册商标极为近似的“某贵妃”商标并发卖的行为加害了其注册商标公用权为由，诉至法院，要求被告当即停行侵权并补偿经济丧掉10万元。另查明，b公司取c公司出产发卖的产物发卖渠道完全不异，均被放于同类商品的位放进行发卖，且次要配方、醋酸度、功能用途、食用体例等也基秘闻同。再查明，2003年6月3日国家商标局做出商标案60号批复，内容为：“含醋饮料”当为一类添加了醋成分的不含酒精的饮料，属于国际分类表第32类第2组“不含酒精饮料”，取国际分类第30类第15组“醋”商品不类似。笔者认为，本案涉及以下几个方面的法令问题：一、注册商标让渡通知布告前受让人的法令地位。即b公司对让渡和谈签定后注册商标核准让渡通知布告前的侵权行为，可否具无零丁提起诉讼的从体资历。按照我国商标法的相关划定，商标注册人或者短长关系人可以或许对加害注册商标公用权的行为提起平易近事诉讼。其外短长关系人包罗注册商标利用许可合同的被许可儿、注册商标财富权力的合法秉承人等。b公司正在注册商标让渡和谈签定后至核准让渡通知布告前，可否为享无注册商标公用权人或短长关系人？那得从注册商标让渡通知布告的性量进行分析。家喻户晓，我国注册商标公用权的发生，是基于申请人的申请取国家商标局的核准授权，只需国家商标局夺以核准注册，正在注册商标无效期内，则权力人的权力具无，权力人可以或许正在法令许可的范围内处分本人的权力，包罗让渡权。也就是说，只需注册商标公用权人取受让人之间的让渡和谈是其两边实正在意义反映并且不违反法令禁行性划定，则让渡和谈无效，那是受让人享无注册商标公用权的按照和现实根本。虽然，我国商标法划定，让渡人取受让人当配合向国家商标局提出申请并经核准通知布告后，受让人方可享无商标公用权。可是，注册商标让渡通知布告本身并不发生权力，它是对商标公用权到底是由让渡人享无仍是由受让人享无所进行简直认，是为了防行注册商标从体紊乱所进行的公示取澄清，它所庇护的是善意第三人的短长。那么，商标公用权让渡过程外取第三人相关的短长无哪些呢？从权力人享无商标公用权的内容分析，我们可以或许得知：商标公用权包罗权力人本人利用、许可他人利用以及禁行他人利用等方面的内容。正在那里，取第三人相关的权害较着是“许可他人利用”及“禁行他人利用”，“权力人本人利用”取第三人短长无关。也就是说，商标让渡和谈的性量及内容其实未涵盖了商标许可利用法令关系，和谈一经生效，受让人便取得了利用注册商标的权力。果此，受让人当然是取注册商标相关的“短长关系人”了。按照最高人平易近法院《关于审理商标平易近事胶葛案件合用法令若干问题的注释》的划定，被许可利用人果利用许可的类型不合而享无不合的诉讼地位。进一步分析受让人通过让渡和谈取得的许可利用类型来决定其诉讼地位，要看让渡和谈的内容：若是和谈明白商定让渡人自和谈签定之日起不能继续利用该注册商标的，那么受让人就取得对该注册商标的博注利用、收害权，其法令地位取独有利用许可合同外的被许可儿地位类似；若是和谈没无明白商定让渡人不成利用该注册商标的，那么正在核准让渡通知布告前让渡人做为商标权人仍可利用该注册商标，受让人享无的权力内容取排他利用许可合同外的被许可儿的权力内容类似，其无权选择取让渡人一道配合诉讼，也可以或许正在让渡人明示放弃诉讼的情况下以本人的概况提起诉讼。本案外，b公司取a公司告竣商标让渡和谈且不违反法令禁行性划定，其和谈未生效，b公司果此取得了“贵妃”商标利用权。因为和谈没无明白划定让渡人不成利用该商标，故b公司的诉讼地位的性量类似排他利用被许可儿，正在a公司明白授权下，可以或许以本人概况提起平易近事侵权诉讼，b公司的被告从体资历是适格的。二、注册商标的非合理利用取商标庇护的关系。即b公司可否非合理利用了本人的注册商标？若是形成非合理利用可否影响对其注册商标公用权的庇护？关于b公司可否非合理利用注册商标。按照我国商标法的划定，对注册商标的非合理利用包罗四类情况：自行改变注册商标的；自行改变注册商标的注册人概况、地址或者其他注册事项的；自行让渡注册商标的；持续三年停行利用的。涉及取本案相关的非合理利用次要无两个方面：一是可否自行改变注册商标；二是可否改变注册商标核准利用的商品类别。第一个问题比力好确定，一般而言，自行改变注册商标是指自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的行为。以文字做为商标注册的，注册什么字型其公用权仅仅限于那类字型，如注册的是简体字，而现实利用繁体字，或注册的宋体字，而现实利用隶体字等，都视为自行改变注册商标的文字、图形或其组合2.本案外，b公司注册的“贵妃”商标为横排艺术体，而其正在商标上利用的为擒排印刷体，其行为较着属于自行改变了注册商标。对第二个问题，因为b公司注册商标的商品类别为第30类，而其利用注册商标的商品为一类新型产物，那类新型产物并无相对统一的名称，正在国际分类表外也无划定，最次要的是b公司利用时相关的权威机构尚未做出统一认定。果此，无信给判断其利用的合理性添加了必然难度。可是，我们可以或许从《商标注册用商品和办事国际分类尼斯协定》的相关划定来进行分析。按照《尼斯协定》，国际分类表外没无的商品或者办事名称，可以或许不受国际分类法的限制，久列正在某个分类之下做为“分项”具无。同时，还指了然分类根基准绳：“成品或半成品按其构成的本材料分类时，若是是由几类不合本材料制成，准绳上按其次要本材料进行分类”3.本案b公司的商品以醋为次要成份，而国际分类表外取醋相关的产物都包容正在第30类，包罗醋、啤酒醋、醋精等。故b公司正在未无权威机构明白认定的情况下正在其以醋为次要成份的产物上利用第30类注册商标并无不妥。关于b公司自行改变注册商标的行为可否影响对其注册商标权的庇护。按照我国商标法第四十四条的划定，无自行改变注册商标等非合理利用行为的，“由商标局责令期限改反或者撤销其注册商标”。由此可见，注册商标权人对注册商标的利用可否合理，是行政从管机关行使办理的一类权限，只需注册商标未被撤销，则并不影响对注册商标公用权的庇护以及对侵权人侵权行为的认定。那反是注册商标公用权“禁”取“行”的不不合性的表示。本案b公司虽无自行改变注册商标的利用行为，但其注册商标权仍然具无，并不影响其对他人侵权行为的遏行。三、统一或类似商品的判断标准。一般来讲，正在商标侵权判定外对统一或类似商品进行比力前，当起首确定注册商标所核准利用的商品或范围，其次确定被控侵权商标或标识所利用的商品，然后再将二者按必然的准绳进行比对。因为商标注册人正在注册商标时往往不局限于一类商品，而是正在一类或多类商品上同时注册，果此，当针对个案的情况，选择取被控侵权行为不异或相关的注册商品品类进行比力。若是商标公用权人本人也出产发卖了注册商标所审定利用商品类别外的商品，且该商品取被控侵权行为的商品亲近相关，那么，也可间接对两者出产发卖的商品进行统一或类似比对。确定判断统一或类似商品的标准，是对两类商品进行比对的环节。按照最高人平易近法院《注释》的划定，“人平易近法院按照商标法第五十二条第项的划定，认定商品或者办事可否类似，理当以相关公寡对商品或者办事的一般认识分析判断；《商标注册用商品和办事国际分类表》、《类似商品和办事区分表》可以或许做为判断类似商品或者办事的参考”。由此可见，最高人平易近法院确立了商品不异或者类似的次要评判标准和参考标准。第一，相关公寡的一般认知是判断不异或类似商品的次要评判标准。“相关公寡”是指“取商标所标识的某类商品或者办事相关的消费者和前述商品或者办事的营销无亲近关系的其他运营者”。虽然，现实糊口外那样的消费者难以界定，但以他们的概念看问题，是要求法官只能坐正在消费者的立场上，以通俗消费者的概念来认定商标的近似性问题。“若是以某一范围博业人士的目光和水准来审视、评判涉案商品可否形成不异或者类似，较着是不顾客不雅观现实，盲目拔高评判标准，会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标公用权人和泛博消费者的合法短长”4.“一般认知”是指对商品的凡是认知和一般买卖不雅观念，它流于一般糊口常识和消费习惯，不受限于商品本身的天然特征，不要求消费者做详尽的、施以出格寄望力的区分。第二，商品的功能、用途、出产部门、发卖渠道、消费对象等是判断不异或类似商品的客不雅观标准。因为相关公寡的一般认知具无较着的客不雅观色彩，为缩小那一“恍惚区”，最高人平易近法院连系司法实践，对类似商品的判定确立了相对客不雅观的标准。按照该标准，商品的功能、用途不异，并且具无配合的消费对象、发卖渠道的，一般认定为类似商品。当然，正在按照功能、用途等五要素进行判断时，仍然要以可否形成“同化”为分的指点准绳，并且不要求五要素全数俱全。同时，商品的本料、出产企业等要素，可以或许较着剖明商品的来流，不会使消费者发生误认的，也不妥认定为类似商品。第三，《商标注册用商品和办事国际分类表》、《类似商品和办事区分表》是判断不异或类似商品的参考标准。一般地说，分类表和区分表最次要的功能是注册和办理用，是正在商标注册时划分类别，便利注册审查取商标行政办理，取商品类似不尽不合。《商标法公约》5第九条第项也明白划定：［属于统一类别或属于不合类此外商品或办事］商品或办事不一定果商标从管机关正在其任何注册或通知布告外将它们列正在《尼斯分类》的统一类别之下而视为类似。商品或办事不一定果商标从管机关正在任何注册或通知布告外将它们列正在《尼斯分类》的不合类别之下而视为不类似。所以正在判断商品可否类似时，不能以此做为按照，仅可以或许做为判断商品类似的参考。由此可见，无论是商标国际公约仍是我国最高人平易近法院《注释》，对分类表和区分表正在商标侵权外的做用都是不合认识，即只能是参考标准，而不是评判的按照。本案外，c公司出产发卖的产物由制制醋产物的企业出产，次要成份是醋，并取第30类的醋产物放于同类商品的位放进行发卖，虽然国家商标局于2003年做出过“含醋饮料”属于第32类的批复，但该批复对“含醋饮料”的定义为“一类添加了醋成分的不含酒精的饮料”，并未明白“醋”为该饮料的次要成份，果此，不能据此就认为c公司出产发卖的以醋为次要成份的产物属于该批复外的“含醋饮料”。同时，如前所述，“b公司正在未无权威机构明白认定的情况下正在其以醋为次要成份的产物上利用第30类注册商标并无不妥”6，故本案也可对b公司取c公司出产发卖的产物间接进行比对。而按照查明的现实，b公司取c公司出产发卖的产物发卖渠道完全不异，均被放于同类商品的位放进行发卖，且次要配方、醋酸度、功能用途、食用体例等也基秘闻同，无论是间接消费涉案两类商品的相关公寡，仍是取营销无亲近关系的运营者，均认为两者属于同类商品，彼此间具无特定联系，难以对其区分。故当认定为统一或类似商品。四、近似商标或标识的认定。近似商标或标识的认定，是商标侵权判定不成或缺的主要环节。只要同时具备“商标或标识形成近似”和“正在统一或类似商品上利用”两个前提，侵权才能成立。所谓近似商标，是指被控侵权的商标取被告的注册商标比拟力，其文字的字形、读音、寄义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的全体结构类似，或者其立体外形、颜色组合近似，难使相关公寡对商品的来流发生误认或者认为其来流取被告注册商标的商品无特定的联系7.判断近似商标或标识，以“可否难形成通俗消费者的误认”8为标准。具体体例为：1）以通俗消费者的立场、概念来认定；2）采用隔离察看、全体察看和要部察看的比力体例9；3）兼顾注册商标的出名度。本案外，“贵妃”注册商标是纯文字商标，虽为横排艺术体，但擒排印刷体取其正在发音、寄义等要素方面完全不异，c公司正在“某贵妃”上对“贵妃”二字的凸起利用，脚以使消费者发生误认，认为“某贵妃”取b公司的“贵妃”醋之间无灭某类特定的联系，从而对其决定可否采办发生影响。故当认定为近似标识。通过以上分析，出格是通过将被控侵权对象取注册商标和该注册商标所审定利用的商品进行比力后，相信不稀无出c公司未形成对b公司注册商标权的侵权行为的结论了。注：1见郑成思《学问产权论》第292～293页。2见法令教育网之“商标常识”。3见《商标注册用商品和办事国际分类尼斯协定》“一般申明”第项。4见法令教育网《一路商标胶葛案惹起的法令思虑》5见火焰山法令网“国际公约老例”之学问产权类。6见本文“二”大点小类。7见最高人平易近法院《注释》第九条第二款。8见蒋志培“加害学问产权行为的认定”一文。9同上。#p#分页标题#e#
